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93 2025-04-05 10:52:19
如有学者指出的,惟在实务上,发现无法在法律可能文义范围内去作合乎宪法的解释时,通常在宣布它违宪前,都还在文义外,尝试努力去作合宪的找法。
其次,主体及其相互关系不同。),带有较强的主观性,主要是一种建议和参考,不要求其他主体绝对服从。
对此可以通过完善事后审查机制予以克服,主要方法包括要求全国人大常委会强化合宪性审查结论的说理并及时公开,主动接受人民监督。 第三,为不适合诉诸宪法诉讼的问题提供替代解决方案。在咨询对象已经确定的条件下,一方面需要进一步厘清合宪性咨询的主体范围,明确合宪性咨询的标准,避免泛滥的咨询请求给全国人大常委会带去难以承受之重。例如,尽管合宪性咨询在欧洲人权法院被赋予了促进对话的功能定位,但实践中人权法院与各成员国的关系并不如想象中那般协调,不少成员国法院对欧洲人权公约和人权法院采取批判态度,人权法院所作的公约解释进入成员国立法和政策的渠道并不顺畅(注:Janneke Gerards, Advisory Opinions, Preliminary Rulings and the New Protocol No. 16 to the European Convention of Human Rights: A Comparative and Critical Appraisal, Maastricht Journal of European and Comparative Law 21, no.4 (December 2014): 650.)。为了提高立法和行为的合宪性,域外国家的议会、政府和其他权力主体在行使职权过程中,通常会主动判断自身行为是否符合宪法,这在本质上是一种事前审查行为。
完整的合宪性咨询程序包括咨询主体和咨询对象两方主体,两者之间是沟通与合作关系。 一方面,从横向维度来看,民主集中制原则要求其他国家机关由人大产生、对它负责、受它监督。第二,如果存在合宪解释与违宪解释之复数可能,且合宪解释相对更具合理性,则在结果取向上无疑将选择合宪解释而排除违宪解释。
[31]前引[3],施莱希等书,第22页。这样的论证模式是非常多的。如果确定了漏洞乃该立法者原意志的存续所致,则行使合宪解释的空间便益形狭小。由此,单纯解释规则在学理上区别于传统的合宪性解释方法,并不存在对立法权谦抑的情境,也不以多种解释可能的存在为前提条件。
此种谦抑性的司法自制才是合宪性解释的正当性基础。这两种判断在判断能力的素质要求上是一样的。
[19]参见前引[3],施莱希等书,第454页。第五,合宪性解释方法并非一种孤立的方法,在很大程度上是一种综合性解释方法。[89]虽然合宪性解释的界限轮廓相对清晰,但其实仍在一定范围内具有相对的不确定性。[93]参见前引[11]文,Should the Supreme Court Presume that Congress Acts Constitutionally? 王书成,法学博士,香港城市大学法律学院中国法与比较法研究中心研究员。
参见苏永钦:《合宪性控制的理论与实际》,台湾月旦出版社1994年版,第84页。如果简单地把合宪性解释方法视为一种纯粹的规范认知活动,将有失偏颇而不能察其真谛。从实践来看,方法上的适用在很大程度上不在于司法过程中于合宪可能与违宪可能之间的表象性选择,不在于法律与宪法在规范上的表象性关系,而往往根基于隐藏在背后的现代分权及权力谦抑原理。[61]同样,作为合宪性解释前提的复数解释可能,并非通过合宪性解释方法自身来完成,而毋宁使用文义、目的、体系、历史及综合解释等其他方法来完成。
其次,由于司法审查是由非民选的法官来审查民选机关的立法,而立法是人民意志的一种决定,因此,司法审查在一定程度上具有形式上的反民主性。[3]参见翟国强:《宪法判断的方法》,法律出版社2009年版,第47页。
比如在没有模糊规范时去刻意创造模糊规范,或者存在模糊规范但有意回避本该适用的回避宪法方法,这似乎将完全取决于法院自己的政策倾向而无章可循。[40]由此可见,一方面,此种引用宪法条款的合宪性解释方法,是对公序良俗条款原则的一种解释。
[50]参见前引[23],梁慧星书,第228页。关于拒绝适用‘违宪法律,因为拒绝适用行为依其性质自始即系针对系属中的个案而发,而具有‘个案性,这与裁判之‘个案性正相吻合。以此种方式被解释的规定是有效的规定。法律方法的精义也在于解决个案纠纷,否则将逾越一般司法权的功能界限。其特性主要表现在三个方面。[72]这样,法院实际上可以通过回避宪法方法来过度执行宪法。
比如在德国,如果案情涉及能够影响公共意志形成的话题的话,言论自由这一基本权利的适用范围必将对于刑法典第193条规定的在名誉与言论自由之间的利益权衡起到重大影响,[34]在认识到一般司法权面对宪法所具方法的独特性之后,接下来面临的便是如何使方法上的独特性在内容上予以具体化,而区别于一般法律方法。[49]但是,解释在整体上有其内在的逻辑次序。
由以上分析可见,主张在普通法律案件的审判过程中,由法官通过单纯解释规则并经由法律解释进而将宪法的精神渗透至一般法律的规范体系,以此来寻求宪法在中国适用的可能性,这种论点并不具有方法论上的可行性。[42]如果一出现法律漏洞便直接寻求单纯解释规则,在很大程度上会造成法律原则与宪法规范在方法论层面的混乱无序。
这种形态看似涉及对宪法规范的解释,并且涉及法律规范的再造,但实属超越法律但未超越宪法的情形,即普通法院仍仅在法律解释的范畴内运作,而丝毫不涉及宪法解释范畴。第一,法院在解释过程中可能并不忠于立法目的而有所偏离。
其次,从权利保护的角度来看,法院具备享有一定程度宪法适用权的基础。为了让人民在宪法所保障的基本权利受害时能获得迅速及直接的救济,为了使宪法能充分落实,加深法官及一般人民的宪法素质,在审理具体的诉讼案件时,其应该具有违宪审查权。[82]前引[11]文,Should the Supreme Court Presume that Congress Acts Constitutionally?[83]前引[4],拉伦茨书,第243页。在现代法秩序之下,宪法在法规范体系中具有最高位阶,是下位阶规范的价值与伦理基础,具有原则性和抽象性特征。
从逻辑上来说,法院可能并未作出客观上与真正立法目的相一致的法律解释,进而有创造宪法半阴影之嫌疑,但这种在结果上可能错误的合宪解释方法,恰恰具有制度上的正当性。然而,不同方法层面的合宪性解释仍具有诸多方法上的共通之处。
如果参与各方对其内容都具有共同的确信,那么法律思想、正义以及类似的理念也能够为法官造法提供依据。[14]至1876年,合宪性推定概念在Munn v. Illinois中被明确提出。
但如德国学者舒曼指出的,联邦宪法法院唯一的审查标准是宪法,这就是为什么联邦宪法法院并不像其他法院一样可被称为是整个法律制度的代言人的原因。在行使形式审查权而拒绝适用违宪法律之后,如仍出现法律漏洞,则可以通过一般法律方法加以填补,由此并不影响一般司法权与立法权的职权分工,也符合一般司法权的本质属性,且不会出现诸如反多数难题等困境。
因为如果公开这一过程,会在很大程度上使得普通法院偏离一般司法权的职权轨道并有入侵宪法审查权领地的嫌疑。[51]参见前引[1],苏永钦书,第108页。[41]参见前引[4],拉伦茨书,第244页。属于解析规范性质的合宪解释引用的必然是实质规范。
虽然对合宪性解释存在语义上的不同表述,但以下几点是共通的:首先,其前提是存在多种可能性解释。[76]参见前引[11]文,Should the Supreme Court Presume that Congress Acts Constitutionally?[77]See Lisa A. Kloppenberg, Avoiding Constitutional Questions, 35B. C. L. Rev.1003,1047-1048(1994).[78]前引[20],陈新民文。
只要任何一种方法能够找出立法者符合宪法之依据,即可排除由其他方法可能导出的违宪结果。法官在审理案件时,如发现所适用之法规与宪法相抵触,应提请有权机构进行宪法审查,而不能径行拒绝适用。
一方面,虽然对于合宪解释的界限已获共识,但是在实务上合宪解释的适用仍容易造成法律效果的不确定,反而对立法安定性造成侵害,所以担忧合宪解释的高度不确定性,会使系争法条徘徊在部分条文可能因违宪而失效,也可能只单独宣告违宪但不失效或合宪三个方面,全由释宪者来决定,使得宪法原先对于违宪审查权的单纯性(释宪者客观、秉公坚持宪法精神来审查法律是否违宪)制度及其期待,趋向模糊、复杂。基于下位阶法受到上位阶法拘束的规范要求,位阶最高的宪法自应为解释一切法令的基础,但是由于其空洞而并不具有可操作性。